法曜琴声 | 破产自行和解理论研究及实操

2022-05-15 17:00:00

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我国《企业破产法》中规定了企业破产的三种程序,分别为重整、和解与清算,其中破产清算最终目的是以公司的资产偿还公司债务,并最终将公司注销。破产重整及破产和解通过公司资产或者引入投资方等方式偿还债务,公司继续存续。以上三种程序均需要通过召开债权人会议,相关清算方案、重整计划草案、和解协议草案需要经债权人会议表决。

最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》24条规定相关主体向人民法院提出宣告破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起七日内作出破产宣告裁定并进行公告。债务人被宣告破产后,不得再转入重整程序或和解程序。在实践中常见的为《重整计划草案》、《和解协议草案》经表决未通过或者未经人民法院裁定批准债务人将按照规定被宣告破产并且不得再转入重整程序或者和解程序,如此将大概率按照破产清算程序将债务人企业清算注销,不能再获保留债务人主体的机会。在实践中由于各方面原因导致在宣告破产后债务人或者其他相关方想要保留债务人主体,但通过破产清算程序则面临程序上的困难。《企业破产法》第一百零五条规定了自行和解,通过研究并结合实践发现可以有机会通过自行和解的方式终结破产程序保留债务人主体,在实践中,也存在债务人被债权人申请破产或者债务人申请破产被受理后又后悔公司进入破产程序或者债权人与债务人协商一致有尽快结束破产程序的需求的情形时,可考虑适用《企业破产法》第一百零五条自行和解的规定。

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法律规定:《企业破产法》第一百零五条人民法院受理破产申请后,债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的,可以请求人民法院裁定认可,并终结破产程序。

一、自行和解的理论探讨

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01

自行和解并非破产程序的组成部分,仅是全体债权人与债务人对自身民事权利处分权的自愿行使。

我国《企业破产法》规定了重整、和解与清算三种程序,虽然自行和解规定在《企业破产法》105条,该规定在破产和解章节中,但笔者认为自行和解与重整、和解与清算均有本质区别,重整、和解与清算是通过司法途径解决破产企业债权债务问题,而自行和解是债务人与全体债权人对自身民事权利处分权的自愿行使,即私法自治下的自行和解。自行和解虽然规定在《企业破产法》中,笔者认为仅是对和解的另一种方式及可能性进行说明,破产程序的启动并不排除司法自治下的和解的适用,自行和解并不是破产程序上的特殊和解,也非破产程序的组成部分。

02

在破产程序的任何阶段均可自行和解,且不受破产企业是否已被宣告破产限制。

按照《企业破产法》的规定,破产的目的为规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序。实现破产目的的核心要素为通过合法程序维护债权人与债务人利益,并以少数服从多数的方式推进破产进度,故破产中的重要事项均需通过债权人会议表决通过。自行和解体现了当事人完全的意思自治,是债权人与债务人之间的对其权利的自由处置,且自行和解要求债务人与全体债权人达成和解协议,故债权人的权益均通过其与债务人达成的和解协议得到了维护,自行和解符合破产的目的,即使在债务人被宣告破产后,破产的目的仍然可以通过自行和解实现,另外法律也没有规定自行和解在破产程序中的截止适用期限,因此在破产程序之任何阶段均可进行。

最高人民法院2011年发布《人民法院破产程序法律文书样式(试行)》中,用于认可债务人与全体债权人自行达成协议的“文书样式92”于适用说明中指出,本样式系根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零五条制定,“供人民法院认可债务人与全体债权人自行达成的协议并终结破产程序使用。若宣告破产后裁定认可协议的,应在裁定书的首部增加宣告破产的事实,并在裁定主文中一并撤销宣告破产的裁定”。由此也可以看出最高人民法院通过指导文书的方式认可债务人被宣告破产后仍然可以自行和解。

03

自行和解中法院应当审查和解协议是否为当事人真实意思表示、是否违反法律规定。

在自行和解中,债务人或者债权人一般会申请人民法院裁定认可和解协议,自行和解是债权人和债务人就自身权利的处分,其本质为民事和解或者私法上的和解,类似于民事诉讼案件中原被告双方在诉讼中达成和解,故就法院对于和解协议的审查原则与民事诉讼中原被告达成和解出具民事调解书的审查原则一致。人民法院对债权人或者债务人申请认可的和解协议应当依法进行审查,重点在于债务人与全体债权人就债权债务处理自行达成的协议是否真实,是否遵循自愿原则,是否违反法律规定等。

04

自行和解的法律后果。

1)自行和解后破产程序将终结。

按照《企业破产法》105条的规定,债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的,可以请求人民法院裁定认可,并终结破产程序。此处的终结是指破产程序全部完结,因未通过破产法规定的重整、和解、清算程序进行结案,在某种意义上自行和解终结破产程序类似于民事诉讼中当事人调解结案或者撤回起诉。自行和解后法院可对破产案件做结案处理,同时管理人的职责也在法院裁定之日终止。自行和解终结破产程序与破产和解中债权人会议通过和解协议由人民法院裁定终止和解程序有本质区别,当破产和解后和解协议无法履行时,债务人还将被“宣告破产”,也就是说破产和解中和解协议被通过后,不仅破产程序没有完全结束,而且还有可能重新转回破产清算程序。

2)自行和解和解协议无需法院及管理人监督下履行,债务人不履行和解协议可申请强制执行,但无法转回破产程序。

自行和解本质为民事和解,和解后破产程序将予以终结,法院及管理人无继续介入的法律依据,故自行和解和解协议无需法院及管理人监督下履行。

在实践中存在债务人不履行和解协议的情形,由于原破产程序已终结,故无法转回破产程序。债权人可提起对债务人再次破产的申请,启动一个新的破产案件,也可以对认可和解协议的裁定申请强制执行。

二、自行和解操作流程

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自行和解一般适用于债权人人数较少,且债权人与债务人或管理人沟通较顺畅的情形,因自行和解成功管理人的工作量将大幅减少且管理人的风险相对较低,故在实践中管理人应积极配合债务人自行和解,自行和解的一般操作流程如下:

01

债务人或管理人就拟自行和解事宜向破产法院汇报,听取法院的意见。

自行和解最终需要法院最终出具裁定书,且破产法院应当对破产案件进行指导监督,故债务人或管理人应当及时将拟自行和解事宜向破产法院汇报,听取法院的意见,争取破产法院的支持。

02

债务人与债权人就自行和解的事宜进行沟通,管理人可根据实际情况协助相关工作。

《企业破产法》105条规定的自行和解的当事人双方为债务人与全体债权人,实践中一般也为债务人要求自行和解,故应当由债务人与债权人沟通,管理人并无义务参与自行和解。但为加快破产案件结案进度,管理人可协助相关工作,比如提供无异议的债权表,为债务人与债权人的沟通提供媒介作用等,实践中也有部分管理人主导自行和解事宜的情况。

03

债务人与债权人签订和解协议,部分无法签订和解协议的债权人,可根据实际情况全额清偿债务消灭债权。

由债务人与协商一致的债权人签订和解协议,此时因处于破产阶段债务人公章由管理人保管,可选择由债务人法定代表人或全体股东以债务人的名义签订和解协议。在实践中,可能有少部分债权人无法签订和解协议,比较常见的为国企、事业单位或政府部分因决策机制等原因无法签订和解协议,此时债务人及其他债权人又有强烈的和解意愿,但法律规定的是要和全体债权人达成和解协议,债务人可根据实际情况采用全额清偿的方式直接予以消灭债权。

04

债务人与管理人就管理人报酬以及破产期间的破产费用(包括破产案件受理费)、共益债务处理达成一致。

自行和解过程中管理人报酬以及破产期间的破产费用、共益债务不在需要法院决定或认可,此处应当由管理人与债务人就相关费用的数额及支付方式进行协商。破产案件受理费为法院应当收取的费用,在破产案件中属于破产费用,此项费用为管理人在处理过程中容易遗忘的费用,应当在与债务人协商过程中一并予以处理。

05

债务人或债权人向破产法院提交已签订的和解协议及部分未签订和解协议债权的付款凭证,并同时提交请求人民法院认可和解协议、终结破产程序的申请书。

按照《企业破产法》105条的规定,和解协议可以申请人民法院裁定认可,故债务人或债权人应当及时将签订的和解协议及部分未签订和解协议债权的付款凭证提交破产法院,以便法院及时对和解协议及债权债务处理事宜进行审查,债务人应同时提交请求人民法院认可和解协议、终结破产程序的申请书。

06

法院及时对和解协议及债权债务处理事宜、管理人报酬以及破产期间的破产费用(包括破产案件受理费)、共益债务处理事宜进行审查。

法院应当审查和解协议是否真实,是否遵循自愿原则,是否违反法律规定等,部分未签订和解协议的债权人法院也应当审查债务人支付款项消灭债权的真实性、合法性,管理人报酬以及破产期间的破产费用、共益债务处理事宜应当向管理人核实确认。法院可采取召开会议或者对债权人、债务人、管理人制作笔录、录像等方式予以核实,对不符合规定的和解协议或者债权债务处理方式应当及时告知债权人、债务人、管理人。

07

自行和解经法院审查后符合法律规定的出具裁定认可和解协议,终结破产程序,将裁定书送达债务人、管理人并通知债权人。

经债务人申请,对于经法院审查后符合法律规定的,应当裁定认可和解协议,终结破产程序,如果是宣告破产后裁定认可的,应在裁定书的首部增加宣告破产的事实,并在裁定主文中一并撤销宣告破产的裁定。裁定认可后,法院应当将裁定书送达债务人、管理人并通知债权人。如裁定驳回的,应将裁定书送达申请人。

08

管理人将接管的财产、印章、资料、破产过程中形成的相关材料、债务人的营业事务等移交债务人。

法院裁定后,债务人企业即已恢复正常,管理人应当将相关财产、印章、资料及营业事务移交债务人,管理人应当与债务人签订交接笔录,防范因交接事宜产生争议。

三、管理人在自行和解中注意事项

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01

自行和解如能成功,管理人的工作量及工作难度相比重整、和解、清算一般大幅降低,且风险相对较低,管理人应当积极推进自行和解事宜。

管理人在破产程序中工作量、工作难度均是比较大的,比如接管工作、管理债务人的财产及营业事务、处理债权申报及核查、代表债务人出庭应诉,在重整中要招募投资人、制作《重整计划草案》、组织召开债权人会议,在清算中需要拍卖债务人资产、制作债权分配方案等。在破产程序中有如此多的工作量及如此大的工作难度导致实践中有些破产项目几年都无法结案,管理人及法院在破产案件中均面临较大的压力。自行和解可以做到不管处于破产的任何阶段均可在极短的时间内做到终结破产程序,大大减少了管理人的工作量及工作难度。自行和解要求债务人与全体债权人达成和解协议,是当事人对自我权利的处分行为,故债权人与全部债务人达成协议后对于管理人及法院的风险相对较低,自行和解相比较重整、和解、清算有巨大的优势。鉴于自行和解的以上优势,如有自行和解的可能,管理人可根据实际情况积极配合债务人、法院推进自行和解事宜,比如提供债权债务清册,参与债务人与债权人就和解协议内容的谈判等。

02

对于极个别不同意和解的债权人可采取予以全额清偿的方式消灭债权。

在自行和解实践中经常会遇到大部分债权人均同意和解,但极个别债权人不同意自行和解或者政府部门、国企事业单位因决策机制等原因导致无法签订和解协议,因自行和解要求债务人与全体债权人达成一致,故出现上述情形将导致自行和解失败。如果在实践中债务人以及其他债权人和解意向比较强烈,且债务人愿意拿出更对的资金直接清偿无法签订和解协议的债权人的债权,管理人可以积极推进全额清偿部分债权,达到债权消灭,推进和解的进程。

03

在自行和解中,管理人应避免对债权人、债务人作出承诺。

鉴于自行和解的的优势,管理人为推进自行和解事宜,在实践中可能存在与债务人沟通或者代表债务人与债权人沟通过程中存在对相关人员作出承诺的情形,如此在管理人与债务人或者债务人与债权人之间出现纠纷时将由可能因管理人作出过相关承诺而承担责任。因自行和解是债务人与全体债权人达成和解协议,并经人民法院裁定认可,故管理人并无义务参与自行和解,管理人更多的提供的为协助工作,所以管理人在自行和解中,应避免对债权人、债务人作出承诺,防范自身执业风险。

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作者简介

周顺律师

企业拯救与破产团队

联系电话:18766124927(微信同号)

周顺,国曜琴岛(济南)律师事务所执业律师,法学和工学双学士学位。

擅长破产法律事务、非诉法律事务、政府法律事务、建筑与房地产法律事务、合同法律事务等,担任过多家房地产开发企业、政府部门的常年法律顾问,担任多家企业破产管理人主要成员,能够熟练运用所掌握的法律知识为委托人提供优质的法律服务。以自己的专业能力和高度的责任心赢得委托人的信任和好评。

现主要服务顾问单位及主要业绩:

1)2018年至今,担任昌乐鼎恒置业有限公司、昌乐国际商务区开发建设有限公司、山东永衍置业有限公司公司的破产管理人主办律师,具有丰富的破产、重整法律服务经验。

2)2014年至今为济南市规划局(济南市自然资源和规划局)法律顾问,代理行政诉讼案件200余件,胜诉率接近百分之百,得到了济南市规划局和济南市人民政府领导的高度认可。

3)2015年至今为济南海事局、东营海事局法律顾问,多次协助海事部门处理海商海事纠纷。

4)2015年至今为济南军区房地产管理局法律顾问,代理多起停止有偿服务案件。

5)2016年至今为金鲁班集团有限公司、山东金鲁班投资有限公司、山东中岭房地产开发有限公司法律顾问,为房地产公司提供土地招拍挂、证件办理、开发、施工、销售等阶段法律服务,参与多次房地产收购、并购项目,负责多次房地产企业尽职调查。

6)协助济南市人民政府、历下区人民政府办理CBD项目拆迁工作。

7)代理多起交通事故纠纷、离婚纠纷、继承纠纷、合同纠纷、民间借贷纠纷、公司股权纠纷、侵权纠纷等民商事诉讼,提供的法律服务得到了当事人的肯定。

企业拯救与破产团队

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国曜琴岛(济南)律师事务所企业拯救与破产业务部,专注于为困境企业提供拯救与破产一站式法律服务,对债务危困企业,在债务重组、破产重整、行政清理、强制清算、重组上市、并购融资、政策性破产、僵尸企业出清等业务领域积累了丰富经验,与投资银行、资产管理公司、会计师事务所、资产评估机构、产权交易平台、网络拍卖公司等建立了高效的业务对接渠道,已入库山东省高级人民法院管理人名册。企业拯救与破产业务部以为客户取得利益最大优化成果为目标,团队主要以执业律师、注册会计师、专利代理人、资产管理人员、企业管理人员等复合型人才组成的优秀团队,现有人员40余人。企业拯救与破产业务主要合伙人和律师成员系山东省破产管理人协会发起成员,同时参与了全国人大财经委执法检查组调研工作,在企业拯救、债务重组、破产重整等领域积累了丰富的理论与实践经验,并成功帮助省内诸多企业摆脱债务困境获得新生。

主要法律服务包括:

接受人民法院指定担任破产企业管理人或管理人成员;接受人民法院指定担任公司强制清算的清算组成员;接受债权人、债务人、重组方、股东等利害关系人委托,作为法律顾问策划、参与公司债务重组、预重整及重整;

接受政府委托,担任政府僵尸企业出清法律顾问、提供僵尸企业出清方案设计、尽职调查、资产处置服务;接受银行、信托公司、资产管理公司等金融机构委托,为其提供不良资产系统整理和处置;

接受管理人委托作为管理人选聘机构提供法律服务;接受监管部门的委托参加证券公司、信托公司、银行等金融机构的风险处置工作;代理债权人、债务人及其他法定主体向人民法院申请公司破产、参与公司破产程序;其他与企业拯救、破产重整、清算相关的业务。

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